1问题的提出《中国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法讲解》把强制性规定”的用语进一步明确其是指效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包括管理性规范”和效力性规范”。《合同法讲解二》用这一限制性讲解,把管理性规定从强制性规定中剔除,在断定合同效力时强制性规定”专指效力性强制性规定”。如此,科学地缩小了断定合同无效的依据范围。防止了因把强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区别立法目的、过分干预意思自治,导致对违反法律强制性规定”的合同皆武断做出无效处置局面的继续出现。《合同法讲解二》健全了合同无效规范,援引违反法律、行政法规的强制性规定”来断定合同无效,就需要进一步确定强制性规定”到底是管理性”的规定还是效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处置。
2对已有认定办法的简述准确认定强制性效力性规定,推行起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种状况出现。第一种状况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种状况:强制性规定本身没直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种状况:强制性规定本身没直接明确规定违法行为的效力,也没引致到其他具体的法律条文中,更没其他法律条文对其效力予以明确规定。前两种状况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但第三种状况因为没规定行为的效力,那样到底怎么样把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区别就成了问题的重点所在。对于强制性效力性规定的区别办法,王*明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将致使合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没规定:违反其规定,将致使合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也是效力性规定;第三,法律、法规没规定:违反其规定,将致使合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只不过损害当事人利益的,是取缔性规定。以上规定,从正面总结了什么是效力性强制性规定,简明、有序,能够帮助区别效力性强制性规定。但,此分法还只不过对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的方法订立合同,损害国家利益;损害社会公共利益;上述总结的第二种状况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但怎么样认定国家利益”、社会公共利益”到今天缺少明确的规范,从而致使第二种状况同第三种状况还是无从准确区别。可见,上述论述有积极的意义,但依旧没满足到可以判断所有强制性规范的程度。还有学者觉得,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是某一种类的合同行为”,当事人不能为该合同行为,由于对于此种类的合同行为,只须发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地址问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依旧为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依旧有效,不可以履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。