《中国合同法》(以下简称合同法)第四十四条规定:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,根据其规定。”最高人民法院关于适用《中国合同法》若干问题的讲解一(以下简称合同法讲解)第九条规定:照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍没有办理批准手续的,或者仍没有办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人没有办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不可以转移。
以上就是法律关于合同效力的直接规定,笔者觉得在司法实践应从以下几个方面来认定合同的效力:
1、上述规定涉及到了3对定义,即成立/不成立、有效/无效、生效/不生效。第一大家应该明确批准、登记等手续不是合同成立的构成要件,合同是当事人合意的结果,是合同自由原则的体现,故当事人只须依据《合同法》所规定的要约和承诺规则就合同的必要条约达成一致合同就宣告成立(当然,符合《合同法》第三十七条的情形也在其中)。事实上,批准、登记等手续都是当事人合意以外的原因,是合同效力评价而非合同成立要件的范畴。第二,批准、登记等手续也可能不是合同有效的构成要件,合同是不是有效的判断依据只能是法律、行政法规对合同无效的有关规定,而法律、行政法规对批准、登记等手续的规定,并不全都是强制性规定,故在实践中大家不可以简单的以批准、登记与否来判断合同是不是有效。最后,批准、登记只是合同的生效要件。生效是与不生效相对应的定义,而不生效并不等于无效。故该2组定义在实践中绝不可以混同。
笔者觉得,从时间顺序上来看,应该是成立──有效──生效,故假如合同不成立,就谈不上有效/无效的问题,也就更谈不上生效/不生效的问题了。在合同成立并有效的首要条件下,合同的生效时间通常来讲就是成立的时间,但有两种例外,(一)附条件或期限的合同,在此状况下,合同应该是自条件收获或期限届至时生效。(二)法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续才能生效的,则自批准、登记等手续完成后合同生效。在第二种状况下,虽然合同可能由于没经过批准、登记等手续而未生效,但不影响合同本身是不是有效,诸如违约责任、解决争议方法的等条约仍然应该根据《合同法》的有关规定来处置。除此之外,上述规定事实上已经明确了批准、登记等手续是可以补办的或批准、登记等手续在肯定的期限内完成既可,故在一审法庭辩论终结前当事人补办完批准、登记等手续手续的,人民法院就应当承认其合同已经生效。
2、上述规定将登记”分为两种状况:一种是法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续,且规定如此做后才生效的:另一种是法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续,但未规定如此做后才生效的。
笔者觉得,前者主如果指《担保法》里的抵押合同登记及权利质押合同登记,这种登记是生效要件。对此应该把握以下几个方面:
1,《担保法》里所规定的抵押合同登记及权利质押登记,是抵押合同及权利质押合同的生效要件而非有效要件。
2,没有办理批准、登记手续,只不过抵押权及权利质权本身没生效,但并不影响合同其它条约的效力,即债务人仍然负有设立抵押权及权利质权的债务本身。
3,依据特别法优于一般法”的原则,应该优先适用《民用航空法》或《海商法》的规定,即没有办理抵押物登记的,抵押权本身是生效的,只不过不可以对抗第三人罢了。后者主如果指《房产法》等规定的房产权属登记。这种登记不是合同的生效要件,而是一种决定物权变动效力的登记。这种登记决定的只不过物权是不是已经发生转移。也就是说,假如没办理登记手续,并不影响合同的有效和生效,只不过不产生物权变动的效力罢了。换句话说,房子过户登记是房子所有权变动的生效要件而非房子交易合同本身的生效要件。余深